Comprendre le nouveau programme de dénonciation de la SEC: Décrivez les plus grandes récompenses de la dénonciation dans l’histoire des États-Unis

Par Susan Lyon

Vous pensez que vous êtes trop excité à l'idée de recevoir chaque mois d'avril ce chèque de remboursement d'impôts si convoité de l'IRS? Ce remboursement moyen de 3 000 dollars équivaut à 100 millions de dollars par rapport aux 104 millions de dollars que l'IRS vient de verser à l'ancien banquier d'UBS, Bradley Birkenfeld, pour son rôle d'informateur de dénonciation, qui a fourni à l'IRS de précieuses informations d'initiés qui ont abouti à un règlement géant avec UBS. Mais le programme de dénonciation de l’IRS n’est qu’une pièce du puzzle - il est lent, vieux et rouillé, pour ne pas dire controversé.

Pour améliorer notre système de signalement des fraudes au niveau national, le Dodd-Frank Act de 2010, l'un des plus importants projets de réforme financière de l'histoire des États-Unis, a mis en place le nouveau bureau du lanceur d'alerte du pays au sein de la Securities and Exchange Commission (SEC). plus. Ce programme vise à aller au-delà des programmes de dénonciation existants en permettant aux dénonciateurs de signaler la fraude sur les titres avec à la fois une incitation financière et une protection contre les représailles, si leur astuce se concrétisait.

Dodd-Frank a inauguré une nouvelle ère de dénonciation en se concentrant spécifiquement sur la fraude en valeurs mobilières. En vertu de la loi sur l'IRS, Birkenfeld aurait pu recevoir une récompense record, mais il a également été condamné à une peine de quarante mois d'emprisonnement et à une attente de cinq ans à compter de la date à laquelle l'affaire a commencé. Les choses auraient-elles pu se passer autrement s'il avait signalé une fraude dans le cadre du nouveau programme de la SEC?

Qui peut le coup de sifflet?

Un dénonciateur est une personne qui signale une inconduite ou une fraude dans une institution (privée ou publique). Le gouvernement fédéral a cherché à garantir les droits et la protection des dénonciateurs depuis le XIXe siècle. Pendant la période de la guerre de Sécession, de nombreux sous-traitants gouvernementaux ont commis des actes de «fausse déclaration», allant de la fourniture d'équipements non fonctionnels à la facturation excessive de contrats préalablement convenus. Ces fraudes ont conduit à l’adoption de la loi False Claims Act de 1863, également connue sous le nom de «loi Lincoln», établissant un précédent selon lequel le dénonciateur a droit à une partie de toute amende pécuniaire résultant de ses actions.

Loi sur la réforme du Dodd-Frank Wall Street et la protection du consommateur:

Plusieurs tentatives ont été faites pour créer des incitations spéciales pour les lanceurs d'alerte dans le domaine financier, avec une protection contre les représailles, ce que Dodd-Frank fait maintenant mieux:

• L'article 922 de la loi prévoyait des incitations critiques à la dénonciation des dénonciateurs, notamment (1) une indemnisation financière ainsi que (2) une protection légale contre les sanctions pénales.
• Les personnes qui communiquent des informations précieuses à la SEC ou au MJ sur des fraudes en valeurs mobilières telles que les délits d’initiés, les fraudes, le blanchiment d’argent, etc., ont droit à 30% des règlements qui aboutissent à des paiements de plus d’un million de dollars.
• Le premier bénéficiaire du programme de dénonciation de la SEC a reçu un paiement de 50 000 $ le 21 août 2012; un communiqué de presse officiel mentionné représente 30% du montant de la pénalité perçue.

IRS contre SEC:

Entre-temps, en ce qui concerne l’IRS, l’arrestation de Birkenfeld et le paiement qui en a résulté ne constituaient qu’un seul cas dans une série d’enquêtes fédérales récentes sur des fautes professionnelles. La récompense de Birkenfeld en chiffres:

• Birkenfeld a passé 15 ans dans diverses banques suisses. C'est à l'époque où il travaillait pour UBS qu'il s'est rendu compte que la banque violait explicitement les termes d'un accord passé avec l'IRS.
• En 2005, Birkenfeld a fait part de ses préoccupations concernant les pratiques du géant bancaire aux autorités internes d’UBS. Birkenfeld a démissionné de son poste plus tard cette année.
• Après plusieurs tentatives infructueuses de suivi de l'enquête interne à UBS, Birkenfeld a rencontré des responsables du ministère de la Justice (MJ) en 2007.
• Les informations fournies par Birkenfeld ont conduit à une enquête du ministère de la Justice qui a abouti à une amende de 780 millions de dollars US imposée à UBS. La sanction résultait d'une affaire en cours impliquant la banque à encourager des pratiques d'évasion fiscale illégales.
• UBS a payé l'amende et a révélé l'identité de quelque 4 500 titulaires de comptes soupçonnés de retenir l'impôt à la source auprès de l'IRS.
• Birkenfeld a plaidé coupable d'un chef de complot en vue de frauder le gouvernement et a été condamné à 40 mois de prison en 2009.
• Situation actuelle de Birkenfeld: sortie de prison, placement à domicile et enrichissement de 104 millions de dollars.

Opinions d’experts: quelle est la prochaine étape en matière de dénonciation?

Le programme de dénonciation dénommé par la loi Dodd-Frank, mis en place par la SEC, est la tentative la plus récente de renforcer et d’accélérer les programmes fédéraux de dénonciation. Alors que le DOJ, la SEC et l'IRS continuent de mettre en avant leurs propres programmes de dénonciation, le débat concernant la sanction appropriée et les conséquences pour ces informateurs fait rage.

Nous demandons aux experts: le nouveau programme de la SEC fonctionne-t-il et est-il meilleur que l’ancien programme IRS?

• Eva Marie Carney, associée chez RK & O LLP et ancien conseiller juridique adjoint à la SEC, souligne les avantages de pouvoir signaler anonymement une fraude à la SEC:

«Le programme de dénonciation Dodd-Frank tel que mis en œuvre par la SEC offre l’avantage manifeste de la dénonciation anonyme à la SEC par l’intermédiaire d’un avocat. Ce n'est pas une composante expresse du programme de dénonciation de l'IRS et je pense que cela rendra le programme très attrayant. C’est la personne inhabituelle qui fera un rapport si cela signifie que son travail sera menacé ou qu’il en résultera du harcèlement au travail ou d’autres représailles plus subtiles. La capacité de signaler des soupçons d’actes répréhensibles de manière anonyme est donc importante.

De plus, en réponse à de nombreuses voix qui craignent que la SEC ne rédige pas de règles mettant en œuvre le programme, qui minent efficacement les programmes de conformité internes et rendent les systèmes non pertinents conçus par les entreprises pour dissuader, identifier et corriger les violations, les règles de la SEC en matière de dénonciation sont encouragées (mais ne nécessite pas) des rapports internes. D'autres régimes de dénonciation (par exemple, la loi sur les fausses déclarations et la loi sur la dénonciation par l'IRS) ne prévoient pas expressément d'incitations à la notification interne.

Le programme de dénonciation Dodd-Frank vise à détecter et à décourager la fraude. Le programme a incité les entreprises et les sociétés de conseil (ma clientèle) à faire plus que jamais pour encourager les employés à se faire connaître en interne et le plus tôt possible avec des rapports faisant état de problèmes de conformité. Donc, à cet égard, je pense que cela fonctionne. Les organisations ont réorganisé leurs programmes internes de dénonciation, notamment dans le cadre d'enquêtes sur leurs préoccupations - elles ont travaillé plus intensément à la résolution des problèmes. En outre, ils envoient beaucoup plus de messages pour encourager les employés à faire part de leurs préoccupations en matière de conformité à l'interne et à un stade précoce. Ils se concentrent sur la communication de l'équité et de la minutie avec laquelle ils traitent les préoccupations des employés en matière de conformité, en expliquant les détails du processus afin qu'il ne soit pas mystérieux, et en précisant que les représailles contre ceux qui dénoncent des actes répréhensibles en interne ne seront pas tolérées. ”

• Tom Devine, directeur juridique de la Projet de responsabilité gouvernementale, explique comment la SEC a mis en œuvre l’étalon-or des programmes de dénonciation en protégeant le dénonciateur des représailles de l’industrie:

«Même s’il est encore trop tôt pour dire exactement ce que les contribuables vont économiser grâce au programme, la SEC a très bien réussi à mettre en place une réglementation équilibrée pour protéger les lanceurs d’alerte, malgré les pressions intenses de l’industrie. Les taux de divulgation dans le cadre de ce programme ont explosé.

Le programme de dénonciation de la SEC est très différent de celui précédemment établi par l’IRS car il offre une protection contre les représailles, ce que ne fait pas le programme de l’IRS. Le programme Dodd-Frank offre la meilleure pratique en matière de protection des lanceurs d’alerte, alors que si vous regardez le récent versement de Birkenfeld par l’IRS, le ministère de la Justice l’a également poursuivi en justice pour son implication. Dodd-Frank a trois sections anti-représailles et ses droits de meilleure pratique couvrent tout cela."

• Professeur Larry Hamermesh, professeur à Loi Widener et directeur de l’Institute of Delaware Corporate & Business Law, affirme que le programme de la SEC a été mis en place dans un souci d’équilibre raisonnable entre des intérêts opposés, mais il est trop tôt pour savoir s’il fonctionnera mieux que les anciens programmes en place:

«De toute évidence, le Congrès a constaté et voulu réparer un système d’incitations insuffisante pour les dénonciateurs qui avaient été témoins de fautes professionnelles. Ils ont donc décidé de tenir effectivement une "carotte" - une partie de l’argent récupéré à la suite de toute information fournie par le lanceur d’alerte.

La grande question est de savoir comment cela va interagir avec les programmes internes de gestion des réclamations et des rapports déjà en place. Les entreprises craignaient que le programme de la SEC ne leur coupe le vent, mais au lieu de cela, le programme pourrait en fait renforcer les pratiques internes, car la même personne peut désormais faire rapport à la fois en interne et à la SEC. La commission a fait un travail admirable en établissant un équilibre raisonnable entre eux pour harmoniser les deux mécanismes. Deux réclamations ont maintenant été réglées, mais la SEC ne peut pas en dire plus sur l'efficacité du programme sans menacer l'anonymat des dénonciateurs."

• Le professeur Richard Moberly, vice-doyen à la Université de Nebraska School of Law, souligne les aspects uniques du programme SEC mis en place par Dodd-Frank, qui offre à la fois une protection efficace contre les représailles et des incitations financières:

«Dodd-Frank cherche à s’attaquer à un type de fraude différent de celui utilisé par l’IRS et la False Claims Act; Alors que ceux qui se consacrent respectivement à l'évasion fiscale et à la fraude gouvernementale, le nouveau programme SEC mis en place par Dodd-Frank vise notamment la fraude en valeurs mobilières. Inspiré en partie du succès historique de la FCA (l'IRS était sous le feu des critiques pour n'avoir pas fait suffisamment), Dodd-Frank constitue à la fois un incitatif financier pour signaler les fraudes et renforcer les mesures de protection contre les représailles de ceux qui les signalent.

Dodd-Frank va cependant plus loin en créant le Bureau du dénonciateur spécifiquement pour enquêter sur des astuces; il existe une infrastructure et un budget spécifiques pour éviter que les pourboires ne se perdent dans la bureaucratie. À mon avis, il est important que les conseils parviennent directement à la SEC pour augmenter ses chances d’être entendus. De plus, je pense que de plus en plus de preuves démontrent que les protections anti-représailles étaient nécessaires mais pas suffisantes pour fournir des informations de qualité, et nous espérons que ce nouveau programme combinera les deux."

• Le professeur Geoffrey Rapp, professeur de droit et valeurs Harold A. Anderson à la Université de Toledo Faculté de Droit, attire l'attention sur les principales différences entre les programmes de dénonciation de la SEC, de l'IRS et de la FCA:

«Deux différences se distinguent entre les programmes SEC (Dodd-Frank) et IRS.Premièrement, les récompenses des dénonciateurs Dodd-Frank sont déclenchées en fonction du niveau de sanction infligé à un fraudeur en valeurs mobilières. Les programmes False Claims Act (FCA) et IRS sont liés au niveau de fraude commis. Dans le cas de la FCA, il n’ya pas de niveau minimum de fraude nécessaire pour qu'un dénonciateur gagne une récompense (bien que, sauf si la fraude est suffisante pour justifier le temps de l’avocat, il est peu probable qu’un procès soit intenté). Dans le cas du programme IRS, des niveaux minimums de fraude sont nécessaires. Mais le programme Dodd-Frank est lié au niveau de sanction obtenu par la SEC.

Il y a deux implications: premièrement, nous devons attendre une résolution finale pour savoir quelle sera cette sanction; deuxièmement, le programme Dodd-Frank, comparé aux deux autres, n’aligne pas aussi étroitement les incitations des dénonciateurs à la gravité de la fraude. Il est courant que les affaires impliquant la SEC aboutissent à des sanctions de moins d’un million de dollars, et la SEC utilise souvent d’autres méthodes non monétaires pour sanctionner les contrevenants.

D'après ce que j'ai vu dans les médias, la SEC reçoit beaucoup plus de conseils en matière de qualité qu'avant Dodd-Frank. En ce sens, l’existence de la loi semble avoir modifié l’enthousiasme des lanceurs d’alerte pour avoir porté des informations à l’attention du gouvernement. Je pense que relativement peu d’employés seront payés, mais cela ne veut pas dire que la loi ne fonctionne pas.

Le Congrès devrait envisager d'élargir le programme Dodd-Frank et de donner aux lanceurs d'alerte le genre de droit qu'ils ont dans le contexte de la loi sur les fausses revendications pour engager un recours, même si la SEC refuse de s'impliquer. Je crains que la SEC ne reste un obstacle pour les lanceurs d’alerte - même si j’ai le sentiment, jusqu’à présent, que la SEC prend le mandat que Dodd-Frank lui a donné très sérieusement. J'aimerais également que la SEC ait le pouvoir discrétionnaire de verser des récompenses en prime même lorsque des sanctions inférieures à un million de dollars sont obtenues."